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Fondée sur les dispositions générales des articles 1382 et 1383 du Code Civil (articles 1240 et 1241 nouveaux), l'action en concurrence déloyale est une action en responsabilité civile délictuelle qui tend à réparer le préjudice causé à un agent économique par la faute, intentionnelle ou non intentionnelle, commise par un tiers dans l'exercice de son activité économique (Cass. com., 29 mars 2011, n° 10-12.046 : JurisData n° 2011-005108. – V. n° 399,l'évolution des fonctions confiées à l'action en concurrence déloyale).
Le juge, saisi d'une action en concurrence déloyale, doit concrètement apprécier si le comportement dont il est saisi est ou non fautif, s'il est contraire ou non aux usages loyaux du commerce (Cass. com., 9 mars 2010, n° 09-11.330 : JurisData n° 2010-001565 ; Propr. intell. 2010, p. 774, J. Passa. – CA Paris, Pôle 5, ch. 4, 6 nov. 2013, n° 11/22093 : JurisData n° 2013-027584. – CA Orléans, 16 janv. 2014, n° 13/01421 : JurisData n° 2014-016964).
Constitue un fait distinct de la contrefaçon d'un modèle déposé ou d'une œuvre de l'esprit protégée, la création d'un risque de confusion dans l'esprit du public entre le bien contrefait et le bien contrefaisant (Cass. com., 14 janv. 2003, n° 01-01.759 : JurisData n° 2003-017371. – Cass. com., 20 mars 2007, n° 04-19.679 : Bull. civ. IV, n° 91 ; JurisData n° 2007-038233. – Cass. com., 1er juill. 2008, n° 07-14.741 : JurisData n° 2008-044704. – Cass. 1re civ., 28 nov. 2012, n° 11-20.531 : JurisData n° 2012-027762 ; Comm. comm. électr. 2013, comm. 11, C. Caron. – CA Paris, 12 févr. 2016, n° 15/13564 : JurisData n° 2016-002896. – Comp. CA Paris, 12 avr. 2016, n° 14/23137 : JurisData n° 2016-009606 ; Propr. ind. 2016, comm. 57, P. Greffe. – Adde, J. Passa, obs. ss Cass. com., 31 mars 2004 ; Propr. intell. 2004, p. 797. – V. JCl. Procédures Formulaires, V° Propriété littéraire et artistique, Contrefaçon, fasc. 10, n° 30, C. Tilloy contrefaçon de droits d'auteur. – JCl. Procédures Formulaires, V° Propriété industrielle, Contrefaçon, fasc. 10, n° 124, C. Tilloy, contrefaçon de dessin et modèle enregistré).
Techniquement, le demandeur n'est pas alors tenu de fonder son action en concurrence déloyale sur des faits matériellement distincts de ceux qui ont déjà été invoqués au soutien de l'action en contrefaçon. Ainsi, après avoir rappelé que « l'action en concurrence déloyale peut être intentée par celui qui ne peut se prévaloir d'un droit privatif », la Cour de cassation a, en ce sens, précisé « qu'il n'importe pas que les faits incriminés soient matériellement les mêmes que ceux allégués au soutien d'une action en contrefaçon rejetée pour défaut de constitution de droit privatif » (Cass. com., 12 juin 2007, n° 05-17.349, V. n° 7. – Cass. com., 10 févr. 2009, n° 07-21.912 : JurisData n° 2009-047000 ; Bull. civ. IV, n° 18. – Adde, Cass. com., 4 févr. 2014, n° 13-12.204 : JurisData n° 2014-001782.– Cass. com., 7 juin 2016, n° 14-26.950 : JurisData n° 2016-011394).
Ces faits, qui ne sont donc pas nécessairement matériellement différents de ceux avancés au soutien de l'action en contrefaçon, doivent pourtant en être juridiquement, intellectuellement distincts.
Autrement dit, ces faits doivent être constitutifs d'une faute au sens des articles 1382 ou 1383 du Code civil (C. civ., art. 1240 et 1241 nouveaux. – Cass. com., 10 déc. 2013, n° 11-19.872 : JurisData n° 2013-028892 ; RTD com. 2014, p. 103, F. Pollaud-Dulian, « l'action en concurrence déloyale peut être fondée sur les mêmes faits que ceux allégués au soutien d'une action en contrefaçon de marque rejetée pour défaut d'atteinte à un droit privatif, dès lors qu'il est justifié d'un comportement fautif ». – Cass. com., 12 juin 2012, n° 11-21.723 : JurisData n° 2012-012928, même motivation appliquée au parasitisme. – CA Lyon, 25 nov. 2010, n° 09/02778 : JurisData n° 2010-028153 ; Propr. ind. 2011, comm. 51, J. Larrieu).
